最高裁判所第一小法廷 昭和６３年（オ）２６７号 判決 1988年7月14日
上告人
小里機材株式会社
右代表者代表取締役
藤井浅一
右訴訟代理人弁護士
秋山昭八
鈴木利治
菊地幸夫
被上告人
池田二朗
被上告人
峰岸昭一
被上告人
伊手実衛
被上告人
緒方政弘
被上告人
飯村辰己
右五名訴訟代理人弁護士
藍谷邦雄
吉田健
右当事者間の東京高等裁判所昭和六二年（ネ）第二三九号賃金等請求事件について、同裁判所が昭和六二年一一月三〇日言い渡した判決に対し、上告人から全部破棄を求める旨の上告の申立があった。よって、当裁判所は次のとおり判決する。
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人秋山昭八、同鈴木利治、同菊地幸夫の上告理由について
所論の点に関する原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、その課程に所論の違法はない。論旨は、ひっきょう、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するか、又は独自の見解に立って原判決を論難するものにすぎず、いずれも採用することができない。
よって、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 大内恒夫 裁判官 角田禮次郎 裁判官 佐藤哲郎 裁判官 四ツ谷巖）
上告理由
第一 原判決は労働基準法三七条一項の解釈を誤り、割増賃金の基礎とならない上告人会社所定の手当を割増賃金の基礎となる「賃金」に該当するものとし、その上でこれを基礎として割増賃金を算定したものであるところ、右誤りは判決に影響を及ぼすことは言う迄もなく、原判決は到底破毀を免れないものである。
一 緒論
割増賃金の計算の基礎となる賃金は、「通常の労働時間又は労働日の賃金」、即ち、所定労働時間又は所定労働日に対する賃金であるが、家族手当、通勤手当、臨時に支払われる賃金、賞与等は、労働に関係ない個人的事情に基づいて支払われることから、割増賃金の額に不均衡が生ずること、あるいは算定技術の困難等の理由から除外されている（労働基準法三七条二項、労働基準法施行規則二一条）。
二 上告人の基本給以外の諸手当の性質
上告人の賃金に付いては、従前明文の規程は存しなかった（その後現在の給与規程が制定され昭和六〇年九月二六日から実施されている）が、本訴に於いて被上告人等が時間外勤務手当の金額の計算基礎となるとして主張する諸手当の内容は次の通りであった（高井裕証言参照）。
1 住宅手当
所帯主（当初は住民票上の世帯主で且つ妻帯者を意味したが、後に単身でも独立して生計を営んでいる世帯主と上告人が認めた者を含む様になった。）に対し、月額五、〇〇〇円支給されていたものである。労働の質、量とは関係のない、住民票上の世帯主か否かという個人的な事情に基づき支給されていたもので、従業員の内対象者は九五名であった（約三七・五％）。この手当は、住民票上の世帯主（当初は妻帯者に限定）という地位に着目して支給されていた点で、家族手当の性質を有するもので、割増賃金の基礎から除外されるべきものである（昭和二二年一一月基発第二三一号参照）。
右の理由から、前記給与規程の制定に際し住宅手当は廃止された。
2 乗車手当
普通四輪自動車運転免許保有者（自動車を業務に用いるといったことは全く要求されず従ってペーパードライバーを含んでいたこの点に関する飯村証言は偶々自己のことを全部に拡大して証言したもので虚構である）に三、〇〇〇円支給されていた。
支給されるに至った理由は、嘗て上告人会社の代表者の子息が交通事故で亡くなった（乙第一号証）ことから交通事故の悲惨さを認識して貰い、又、交通事故に備えて保険を掛ける等の意味で支給されるに至ったというもので労働の対価としての意味は全くなく支給根拠も乏しく、唯単に免許証を有しているとの事情により支給されていたものであった。上告人会社の従業員の内支給されていた者が九一名（約三五・五％）に過ぎなかったこともあり、前記給与規程の制定に伴い廃止された。
3 皆勤手当
一ケ月（前月二六日から当月二五日迄）無欠勤、無遅刻、無早退、無私用外出の者に、三、〇〇〇円支給されていた。
一種の報償であり、臨時に支払われる賃金と解すべきものである。
三 時間外勤務手当の計算基礎となる賃金に含まれない諸手当とその理由
1 住宅手当
前述の通り、名称に拘わらず、その実質は家族手当と目すべきものであるから、（この点原判決が引用する一審判決が判示する如く他に家族手当が支給されていたからといって理由を異にする根拠はない）労働基準法三七条二項に照らし、時間外勤務手当の計算基礎には含まれない。
又、上告人会社での支給率は三七・七％に過ぎなかったことに照らせば、同じ時間残業をしても、労働とは全く関係ない、個人的な理由で残りの六二・五％の者は時間外勤務手当の基礎額が五、〇〇〇円少ないことになり、却って不公平となるのであって実質的にも計算の基礎と為すべきものではない。
2 乗車手当
前述の様な経過で支給されたものであって、労働とは全く関係がなく、支給の理由自体極めて乏しかったものである。ところで、労働基準法三七条二項の法意は、前記の通り労働とは全く関係のない個人的な理由で、時間外手当に差が生ずることは、却って不合理であることから、家族手当などを時間外手当の計算基礎に算入しないというにある。
上告人会社の従業員で従前乗車手当を支給されていた者は三五・九％に過ぎなかったことに照らせば、同じ時間残業をしても、労働とは全く関係ない個人的な理由で残りの六四・一％の者は時間外手当の基礎額が三、〇〇〇円少ないことになり、却って不公平となることは火を見るよりも明らかである。乗車手当を時間外手当の計算基礎に算入しないことは、正に右労働基準法の法意に適うものというべきである。
以上の次第で、乗車手当は家族手当に準じて、計算の基礎に算入すべきものではない。
3 皆勤手当
皆勤手当は、臨時に支払われる賃金として割増賃金の基礎には含まれないものである。
又、皆勤手当はことの性質上、給与支給の基礎月間の終了により、初めて支給が決定されるものであり、途中で残業があっても、その後に欠勤等があれば皆勤手当は支給されないのであって、時間外手当の基礎とするのに馴染まないものである。
更に、皆勤手当はそれ自体一種の報償であってこれを基礎として時間外手当を計算するのは不適当というべきである。
4 労働基準法の解釈に付いて
原判決が引用する一審判決は「割増賃金の目的は、労基法が規定する労働時間及び週休制の原則を定めた趣旨を維持し、同時に、過重な労働に対する労働者への補償を行わせようとするところにあるから」労働基準法三七条二項、労働基準法施行規則二一条所定の時間外手当の計算基礎とならない賃金は制限的に列挙されていると解するのが相当であるとする。
然し、右法条から除外例を限定列挙と解することは法律解釈を誤ったものである。限定列挙説の一般の論拠は、我が国では基本給の給与総額に占める割合が低い企業が多く、反面手当の占める割合が高い為、諸手当を控除して割増賃金を算定すると、通常の労働時間の単位当りの給与よりも却って低額となるようなことがあり、割増の意義を損なうからだと解される。
ところが、上告人会社の給与の中で本件で問題とされている諸手当の占める割合は一〇％未満であり、右の様な問題を生ずることは全くないのである。のみならず近時の給与に占める諸手当は、高度経済成長期に基本給とは別個に種々の理由に基づき支給されていたもので使用者もまた労働者もこれを超過勤務手当の対象としない意思のもとに授受していたもので、その支給の実態に鑑みるとき労働基準法三七条二項及び同法施行規則二一条制定当時に列挙された手当に実質上該当するか否かのみにより割増賃金の基礎を決するのは、今日の賃金体系の実体にそぐわない（例えば、新規に労基法三七条所定の手当と支給の理由の類似している手当を支給しようとする場合に、実質を考慮しても、右の列挙された手当にどうしても当嵌難いときは割増賃金の基礎となると解するときは、そのような手当は支給されないこととなる）ことが著しいものといわねばならない。
かような点に思いを致すとき、前記法条を例示的列挙と解し、個人的事情に基づき支給される諸手当を割増賃金の算定基礎としないことにより従業員間の公平を図ることの方が適切妥当というべきであり、右法条の趣旨に副うものである。
この点原判決の引用する一審判決も「もとより実際に支払われる賃金がこれらに当たるか否かは名目のみにとらわれず、その実質に着目して判断すべきである」旨判示しているにもかかわらず、結局労働基準法制定当時の条文のみにこだわり形式的解釈に堕しておりその後の賃金の多様性を直視しないものであって到底首肯しがたいところである。
従って、仮に住宅手当が形式上家族手当に該当しないとしても労働の質量と関わりのない個人的な事情に基づく手当である以上、やはり、割増賃金の算定基礎には含まれないものというべきである。
乗車手当に付いても、仮に、前記法条所定の諸手当には含まれないとしても、これを例示と解することにより、同様に割増賃金の基礎には含まれないものというべきものである。
尚、上告人会社は、組合の要求により昭和六〇年五月以降の時間外手当に付いて、被上告人指摘の諸手当を割増賃金の算定基礎としたが、これは被上告人の主張を容れたものではなくして労使関係安定化のため政策的にその様に処理したものに過ぎないのである。
第二 被上告人飯村の雇用契約に関する審理不尽
原判決は被上告人飯村の雇用契約の際に、一ケ月一五時間の残業手当分を含んで給与の総額が決定されており、時間外手当の内一五時間は支給済であるとの上告人の主張を退けたが、右事実認定は、左記の証拠の評価を著しく誤ったものであり、被上告人飯村に関する原判決の判断は、審理不尽乃至理由不備の違法があり到底破毀を免れない。
被上告人飯村は昭和五八年六月二六日上告人会社に雇傭されたものであるが、高井裕証言によれば、雇傭に当たって、次の様な経緯が存した。
当時上告人会社の初任給は一二～一三万円であったところ、被上告人飯村は、手取りで一五万円程度を希望していたものであるところ、同被上告人の業務は搬送であって、道路事情等により、恒常的に一五時間程度の残業が見込まれることから、基本給一五万円に残業見込み時間一五時間の残業手当一万五、六〇〇円（一五万円÷二四日（年間の所定労働日数二八八日の一二分の一）÷七・五（一日の労働時間）×一・二五（時間外手当の割増率）×一五（残業見込み時間））を加算した一六万五、六〇〇円を初任給としたものである。
被上告人飯村は入社に当たって手取りで一五万円を希望したものであるから、基本給は一五万円ではなかったと主張するが、手取りとは基本給に諸手当を加えたものから税金社会保険料を控除したもののことを言うものであって、手取りが一五万円だから基本給が一五万円ではないとの主張は成り立たないものである。
現に、被上告人飯村の場合も入社した翌月の昭和五八年七月の場合、基本給一五万円、住宅手当五、〇〇〇円、乗車手当三、〇〇〇円、通勤手当三、〇〇〇円、見込残業手当一万五、六〇〇〇円で総支給額面一七万六、六〇〇円で、これから社会保険料一万七、七一六円、所得税七、七〇〇円、和交会費五〇〇円を控除し手取りが一五万〇、六八四円となったものである。
このことは、被上告人飯村が入社に当たって手取りで一五万円ということが給与の希望であり、手取りの額が一五万円であることが主たる関心であったと供述していることとも符合するものである（原告飯村の本人尋問79項乃至84）。
尚、被上告人飯村に付いては、午後七時迄の残業は一五時間の見込み残業で消化し、午後七時以降の残業分、早出の分に付いては別途時間外手当を支給することとなっていた。
甲八号証は以上の様な見込み残業の運用の実態を文書化したものであって、被上告人飯村に付いてのみ外の従業員と勤務時間が異なっていたことを示すものではない。
そこで、同被上告人に付いては残業時間一五時間を超える部分に付いてのみ時間外手当を請求し得るものである。
被上告人飯村に付いては、見込残業時間一五時間が予定されていたからこそ、午後七時迄の残業は一五時間の残業予定枠で消化して貰うという前提で、午後七時以降若しくは、早出のみ別途時間外手当を支給していたものである。
因に、同被上告人は訴状に於いて終業時間を午後六時と主張していたが後に上告人の答弁により午後五時と訂正したものであって、正に、見込残業時間があることを自認していたものである。
即ち、同被上告人は一五時間の見込残業時間に見合う残業手当が支給されていたからこそ、午後五時以降の残業に日常的に従事しており、従って就業時間を午後六時と認識していたのである。
これに対し、原判決はこの点に関する高井証言に付いて「同証人の、一五時間という数字が同原告（被上告人飯村）が担当することとなる営業部門の責任者との相談のうえで出されたものではない旨、同原告入社後同原告の時間外労働が月一五時間を超えているか否かの調査を被告として一切していない旨、右の合意をした際に、月一五時間を超える時間外労働に対しては割増賃金が支払われるとの説明をしなかった旨及びその後同年一〇月ころ被控訴人飯村から時間外労働に対する割増賃金を請求された際には、午後七時以降労働した場合でなければ支払えないと答えた旨の各供述、原告飯村の本人尋問の結果及び成立に争いのない甲第八号証に照らして信用することができ」ないとする。
然し、被上告人飯村の時間外勤務に付いて、事実上打切（一五時間を超える残業があっても午後七時迄の間であれば残業時間として算定しない取扱。「午後七時以降労働した場合でなければ（時間外手当を）支払えない」と答えたとの前記認定はかような事実を示すものである）扱いとなっていたとしても、そのことの故に一五時間分支給されていた時間外手当は受領した儘で、更に、その時間を含んで時間外手当を計算するというのでは、時間外手当の二重取りになるのであり、一五時間を超える部分に付いてのみ、請求出来るものというべきである。
又、甲八号証の趣旨は前述した通りであり、上告人では事実上打切残業の措置が取られていたことを、示すものであって、被上告人飯村に対し一五時間分の残業手当が支給されていたことと何等矛盾するものではない。
尚、原判決は仮定的判断として、「仮に、月一五時間の時間外労働に対する割増賃金を基本給に含める旨の合意がされたとしても、その基本給の内割増賃金に当たる部分が明確に区分されて合意がされ、かつ労基法所定の計算方法による額がその額を上回るときはその差額を当該賃金の支払期に支払うことが合意されている場合にのみ、その予定割増賃金分を当該月の割増賃金の一部又は全部とすることができるものと解すべき」であるとするが、時間外労働の時間が一五時間を超えていた場合労基法に従って所定の時間外手当を請求出来るのは法律上当然のことであって、そのことの故に、被上告人が時間外手当の支払義務を負担するのは格別、被上告人主張の見込残業の合意そのものが無効となると解すべき何等の根拠もないもので理由不備があるばかりか法律上の解釈を誤ったものである。
又、原判決は昇給の際に基本給部分と予定割増賃金部分とを明示しなかったというが、元来の予定残業時間分の部分を含め昇給率を乗ずれば、全体として一五時間の残業予定分を含んだ給与となるのであり、基本給部分は計算により容易に算出しうるものであり、何等合意を無効とすべき理由はない。
例えば、昭和五八年一〇月分の飯村の見込残業を含んだ給与額は一七万〇、四〇〇円であるが、この金額は、当初の給与額一六万五、六〇〇円に対して、一・〇二八九八五〇七（一七〇、四〇〇÷一六五、六〇〇）の割合になる。
従って、この金額の中の、基本給部分は一五万四、三四八円（一五〇、〇〇〇×一・〇二八九八五〇七）、見込残業部分は一万六〇五二円（一五、六〇〇×一・〇二八九八五〇七）となる。
第三 消滅時効中断に付いての原判決の判断は消滅時効中断についての法律の解釈を誤ったものであり、到底破毀を免れない。
原判決は昭和六〇年四月一五日に東京東部労働組合の原副委員長、山岡書記長が上告人会社の高井総務課長に、過去の割増賃金の未払い分を支払う様申し入れたから、上告人援用の時効は中断されたと判示するが、この点に関する証拠は被上告人の本人尋問のみである。そもそも、この様な重大な事項を口頭で処理したというのは、その後の組合側がささいなことについても書面を提出している状況に鑑み、容易に信用し難いものである。現にその様な事実は存しない。原判決は、被上告人の本人尋問のみにより右の事実を認定したが、右認定は経験則上容易に首肯し難いものであり審理不尽の違法を犯し、延いて時効は中断したとの結論に達したもので破毀を免れないものといわなければならない。
仮に原判決摘示の様な事実が存したとしても、組合の役員は社団たる組合を代表するのであって、組合員たる被上告人等個人を当然に代理するものではない。
従って、「口頭で、被告の従業員である組合のために時間外労働の割増賃金の未払分の存在を指摘したうえ、その支払方を請求した」としても、原判決が判示する如き「訴外組合の原副委員長らは組合員ごとの金額を明示したわけではないが、民法一五三条所定の催告の要件を満たしているものと解することができ（る）」とする理由は全くない。
従って、被上告人等の賃金請求権に付いて時効が中断されたとする原判決は中断に関する法律の解釈を誤ったものであり右は判決に影響を及ぼすべき法令の違背に該当するから原判決はこの点に於ても破毀を免れない。
以上